O mérito, aqui, não é nem discutir se homossexuais têm direito a formar famílias, o principal intuito da união estável, expresso na Constituição. A questão é perguntar se o ativismo judicial pode chegar a tal ponto de dizer, ou fingir, que a frase escrita na Carta Magna não quer dizer o que quer dizer.
Jorge Ferraz, em seu blog Deus lo Vult!, trouxe uma transcrição do diário da Assembleia Constituinte de 1988. A Assembleia Constituinte é aquilo que se chama de poder constitucional originário, um dos dois únicos poderes políticos que podem mudar (no caso, gerar) a Constituição. O outro é o poder constitucional derivado que, pelo próprio nome, deriva do primeiro, e tem todas as limitações dadas pela própria CF: proposições, trâmite, maioria qualificada etc. A Constituição só faz sentido como Lei Maior se ela for preservada, obviamente. Se for mudada ao bel-prazer, não pode ficar acima das outras leis, muito menos guiá-las.
Faltou lembrar aos doutos magistrados da Corte máxima, data maxima venia, que controlar a Constituição não significa mudá-la, nem mesmo pela interpretação (dá no mesmo que mudar a letra). Apesar de nossa inspiração kelseninana, isso já aconteceu muitas vezes. Porém, as pessoas só criticaram quando o STF alterou a Carta Magna contra seus interesses, e celebram quando altera a seu favor.
Hans Kelsen, Montesquieu e Ulisses Guimarães. Coitados.
Pois, vale a pena ler o que diz o diário daquela Assembleia. O texto foi posto na Constituição para que não chegassem, anos mais tarde, alterando o sentido do que está escrito ali. Foi exatamente isso o que o Supremo fez na quinta-feira passada. Ulisses Guimarães deve estar se revirando no fundo do mar, agora.
A Carta Magna criou dois instrumentos constitucionais para assegurar direitos "omissos": o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão). Ambos acionam o Poder Judiciário para cobrar dos demais Poderes o atendimento a direitos constantes, de forma abstrata, na Constituição. Se grupos em prol de direitos dos homossexuais estavam convictos de que seus direitos eram constitucionais, embora ainda não expressos, poderiam usar esses instrumentos ou seus representantes no Congresso para fazê-los valer.
É claro que nenhum dos dois instrumentos cria obrigatoriedade para se legislar sobre o tal direito requerido, por respeito à separação dos Poderes. Foi exatamente essa separação dos Poderes que a Corte Máxima desrespeitou.
O mandado de injunção e a ADIn por omissão, raríssimos, são criticados como "letra morta". Mas é claro que são letra morta! Se o próprio Supremo pode decidir que o que está escrito na Constuição não é bem o que está escrito lá, e vincular todo mundo a seguir esse entendimento, para que mandado de injunção? Para que ADIn por omissão? Em última análise, para que votar em parlamentares alinhados com seus desejos e pressioná-los a aprovar emendas constitucionais? Nem os dois remédios constitucionais tem tanto poder, porque não vinculam nada. Depois da experiência desta semana e de tantas outras - como o processo da Lei da Ficha Limpa - fica mais claro que meios legais de alterar a constituição parecem muito mais custosos e ineficientes do que levar um processo até o STF e usar de todo o sofisma possível para conseguir decisão favorável, sem se importar se a decisão respeita a Constituição. Se houver divergência, o STF faz Constituição que respeitar a decisão.
Nem entrei no mérito da questão do uniões de homossexuais serem consideradas constitucionais, e já vemos um enfraquecimento do significado da Constituição, que significa enfraquecimento do estado democrático de direito. De qualquer forma, ainda me interessa saber como o min. Ayres Britto chegou na conclusão de que a união homossexual não prejudica em nada a "família heterossexual". Preciso ler o longo voto dele para ver se encontro alguma pista.
Pedro Menezes
fonte: www.contosdoatrio.com.br
